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莫让立法瑕疵成为执法人员的困惑
2018-01-09 15:11 来源:中国质量投诉网 浏览:次 作者:傅大祥
        近日,一篇《员工凑钱搭伙做饭被定性办单位食堂遭罚款15万》的新闻闪爆了基层市场监管执法人员和社会大众的眼球,甚至引起了新华社的关注,虽然很快事情进行了反转,但其背后折射出的问题却值得我们每个执法人员和立法机关反思。
        报道称:2017年5月,河南范先生等十多名同事受公司派遣来南京进行项目筹备。为了省钱,大家采取AA制的方式搭伙做饭,却被建邺区市监局食药所以未取得《食品经营许可证》,非法从事食品经营活动,罚款15万元。对此,范先生等人不能理解。
           同事们搭伙做个饭,监管部门说这是食堂,未取得行政许可,要处罚,这种执法引发舆论质疑,在意料之中。食品卫生的问题上,当然是监管越严越好;但“严”的是不是地方,也值得商榷。
建邺区市监局副局长陈永福称,对方已在检查笔录上签了字,承认这是食堂。市监局还出示了现场拍摄的照片,照片中张师傅穿着白大褂,带着厨师帽。
按照《餐饮服务食品安全操作规范》,(国食药监【2011】395号)设于机关、学校、企事业单位、建筑工地等地点,供应内部职工、学生等就餐,均可认定为食堂。这个规范,是建邺区市监局认定“搭伙做饭”属于“食堂”的依据。
本案争议的焦点:什么是单位食堂?单位食堂需不需要办理《食品经营许可证》?
        根据有关资料:《食品经营许可管理办法》(国家食品药品监督管理总局令第17号  2015年10月日生效) 该办法的第五十二条 “本办法下列用语的含义: (一)单位食堂,指设于机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、企业等,供应内部职工、学生等集中就餐的餐饮服务提供者;……”的规定可以看出设置在单位内部,且主要为其内部人员或其本身具有高度关联性的群体提供餐饮服务的场所可以认定为食堂,从中可以看出食堂的认定不是与场所和行为是否盈利或是否存在经营行为而挂钩的。同时从《食品安全法》 第一条“为了保证食品安全,保障公众身体健康和生命安全,制定本法。”的规定可以看出《食品安全法》的立法初衷和本质是保障公民生命健康安全,而不仅限于食品经营行为的管控。
         单位食堂到底要不要需要办理《食品经营许可证》?需要的,具体法律依据《食品经营许可管理办法》(国家食品药品监督管理总局令第17号) 第十条的“ 申请食品经营许可,应当按照食品经营主体业态和经营项目分类提出。食品经营主体业态分为食品销售经营者、餐饮服务经营者、单位食堂。食品经营者申请通过网络经营、建立中央厨房或者从事集体用餐配送的,应当在主体业态后以括号标注。……”的规定可以看出单位食堂是需要办理《食品经营许可证》的!
           看到这两个依据貌似大家觉得建邺食药监同行的行为有礼有节有据,定性准确,过罚适当。但是细细反思这个定性依据的《食品经营许可管理办法》第五十二条 “本办法下列用语的含义: (一)单位食堂,指设于机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、企业等,供应内部职工、学生等集中就餐的餐饮服务提供者;……”的规定可以看出设置在单位内部,且主要为其内部人员或其本身具有高度关联性的群体提供餐饮服务的场所可以认定为食堂,从中可以看出食堂的认定不是与场所和行为是否盈利或是否存在经营行为而挂钩的。是有争议的,这个定义食堂就是个提供场地和饭菜的主体,只要供机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、企业等,供应内部职工、学生等集中就餐就是单位食堂。构成单位食堂的要件并不以就餐人员、就餐位置、是否盈利、是否对外开放等为必要条件。举个比较现实的案例就明白这个立法瑕疵了:某家族企业,规模约50人,平时由老板的母亲在厂房内某个房间做饭,并穿厨师着装,员工在另一间厂房内围成五大桌吃饭,该企业的员工小部分是老板从劳务市场招聘过来的,当时的招工广告明确写着:“包吃包住,月薪4500,双标间,餐标不低于20每天”等内容,为了保证大家的营养,老板的母亲每周五收集大家意见并制定下周菜谱并张贴在大家吃饭的位置。按照食药监总局的相关规章制度可以得出这种情形,该家族企业必须取得《食品经营许可证》。至于合不合理相信只要是个正常人都能看出端倪。
   类似的立法瑕疵还在其他行政法中有类似存在,如:《中华人民共和国广告法》第二条 在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销商品或者服务的商业广告活动,适用本法。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉做虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。到底什么是广告呢?什么是商业广告呢?什么又是商业宣传呢?翻阅两部法律笔者没查见,至于什么是广告,就靠一线执法人员自行把握了,也就出现了某药房在大厅内放置写有“本店有艾威可销售”小黑板被认定该药店未经审核擅自发布处方药广告而被行政处罚的案例。再如:《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第四十八条  销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录产品的,责令改正,处以5万元以上20万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得,构成犯罪的,依法追究刑事责任。本条规定的经营活动的具体范围没有明确,纳入监管的区间没有明确。在实施细则及相关释义中都没能查见。一线执法人员就得考虑饭店使用列入目录的一次性水杯算不算违法?包工头给农民工发放列入目录的橡胶手套算不算违法?
           为了今后不再让类似的立法瑕疵成为执法人员的困惑,笔者觉得要从以下几个方面做起:
        一、立法过程中应有基层一线执法监管人员参与。现行的行政法立法过程起草阶段多数由相关科室或者法制部门参照以前的或者其他成文的规则进行针对性的修改完善,看似一个完美的过程,却脱离了基层一线执法人员的参与,所以经常出现制定出来的法律规章制度不接地气,在执法一线没有可操作性。如史上最严的《食品安全法》动辄五万打底的行政处罚,与我们区域发展的不均衡实际情况严重不相匹配,造成了新法实施以来,相关领域的案件数量大幅锐减。当一部法律在执行过程中,减轻处罚成为主流的时候就意味着这部法律的严肃性受到了挑战,更说明了该法修订得不切实际。建议今后在修法初期的时候就有部分基层一线的执法监管骨干参与。
           二、增强立法过程的全程互动  现行立法过程一线执法监管人员主动参与的不多,后期也是被动在征求意见阶段提出意见和建议,至于合理部分能否被采纳不能保证。互动过程更多体现出一种形式的进行,实际效果并不理想。建议今后修订类似的行政法规过程中,全程开放公众的意见征询,确保修订出来的法规能经受各种情形的考量,执法人员也无须再做选择题或者判断题了。
           三、及时修订细则或出具有效的业务指导  法律法规实施后,应及时收集基层执法过程中出现的疑难困惑,及时给予权威统一有效地业务指导,避免出现同一问题,不同地区,不同人员之间出现较大认知上的差距。如不适应实际的法规应及时通过修订或者以其他形式予以明确,避免出现更多地错案,伤及无关市场主体,造成执法机关形式受损,执法威严下降。
(责任编辑:中国质量投诉网)
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